非法集資的界定

         2010 年最高人民法院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定 ：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”是非法集資行為，但是構成非法集資犯罪還需要同時具備下列四個條件 ：一是未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金 ；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳 ；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報 ；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。其中，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

        非法集資屬于口袋罪，非法集資的罪名主要包括 ：《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收 / 變相吸收公眾存款罪”，和《刑法》第一百九十二條規(guī)定的“集資詐騙罪”。此外還包括國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定的其他罪名。

非法集資的表現(xiàn)形式

        最高人民法院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，以列舉方式對非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式進行了概述，其中，不具有募集金的真實內(nèi)容，假借投資境外期貨的方式，以及通過以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金，是我們常見的涉及期貨行業(yè)的非法集資行為。

        針對集資詐騙罪，《解釋》第四條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的 ；攜帶集資款逃匿的 ；將集資款用于違法犯罪活動的 ；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的 ；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的 ；拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ；其他可以認定非法占有目的的情形。

非法集資的認定標準

        《意見》第一條規(guī)定 ：“非法集資非法性認定，應當以國家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。”而國家金融管理法律法規(guī)包括“可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定”。

        值得注意的是，2014 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定非法性的認定不以行政認定為前提，行政認定不是非法集資刑事認定的必經(jīng)程序，行政部門未作出認定不影響非法集資案件的偵查、起訴和審判。在這一點上，《意見》第十一條也做出類似規(guī)定 ：“案情重大、疑難、復雜的，可以商請公安機關就追訴標準、證據(jù)固定等問題提出咨詢或者參考意見。”可以看出，司法追責是獨立的根據(jù)相關法律法規(guī)進行追訴，而行政執(zhí)法是作為司法追責的輔助手段。

        1. 關于單位犯罪的認定問題

        最高人民法院頒布的《解釋》第四條規(guī)定 ：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。”

        本次《意見》遵循了《刑法》及相關司法解釋的規(guī)定并指出，辦案機關應當全面查清涉案單位，包括上級單位和下屬單位的主體資格、層級、關系、地位、作用、資金流向等情況，準確把握單位犯罪的認定和涉案下屬單位的處理。此外，還增加了具體細化的規(guī)定，例如 ：“單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當以非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位正常經(jīng)營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合考慮認定。”

        2. 對非法集資的主觀故意認定

        《意見》第四條規(guī)定，認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務流程等證據(jù)，結合其供述，進行綜合分析判斷。另外，還需要根據(jù)案件具體情況，根據(jù)犯罪嫌疑人是否使用虛假身份，是否虛假宣傳，是否吸收資金后隱匿、銷毀合同、協(xié)議、賬目，是否規(guī)避法律、逃避監(jiān)管來綜合判定主觀故意。主觀故意的表現(xiàn)形式包括 ：為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用。

期貨行業(yè)非法集資的表現(xiàn)形式及相關問題

        期貨行業(yè)非法集資現(xiàn)象，目前一方面集中于不法分子利用現(xiàn)貨交易市場從事非法期貨交易，其特征為 ：一是網(wǎng)絡化趨勢明顯。不法分子設立網(wǎng)絡平臺，借助互聯(lián)網(wǎng)渠道宣傳推廣、募集資金，突破地域界限，加速風險蔓延。二是業(yè)務行為逐漸復雜化。一些違法機構兼營 P2P、配資、私募基金等多種業(yè)務，跨界經(jīng)營，行為模式更加復雜隱蔵，增加了調(diào)查認定難度。另一方面也存在一些公司利用個別期貨公司的風險管理疏漏，作為期貨公司的法人客戶 / 交易對手方參與期貨交易。

        1. 非法期貨交易表現(xiàn)及特征

        2016 年修訂后的《期貨交易管理條例》第二條第一款規(guī)定：“期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動?！钡谒臈l規(guī)定 ：“期貨交易應當在依照本條例第六條第一款規(guī)定設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進行期貨交易。”

        非法期貨交易包括“非法組織期貨交易活動”和“擅自從事期貨業(yè)務”，具體而言是指有關公司或個人未經(jīng)國務院期貨監(jiān)督管理機構批準，擅自設立或者變相設立期貨交易所、期貨公司及其他期貨經(jīng)營機構，或者擅自從事期貨業(yè)務，或者組織變相期貨交易的活動。非法期貨交易主要是利用大宗商品現(xiàn)貨電子交易平臺開展。目前，市場上非法期貨交易的主要形式有 ：一是部分機構利用交易軟件，自設交易平臺，采取杠桿交易、強行平倉等機制，吸引投資者從事變相貴金屬期貨交易。二是部分機構以境外期貨代理的名義，用低手續(xù)費、低保證金等手段招攬客戶從事境外期貨交易活動。三是期貨居間人違反規(guī)定擅自設立非法經(jīng)營網(wǎng)點。四是一些不法分子仿冒官方網(wǎng)站，發(fā)布欺詐性消息，意圖騙取投資者訪問，引誘投資者將資金匯入其控制的銀行賬戶。

        例如，楊某等非法經(jīng)營案（2010 滬高刑終字第 79 號）就是典型的非法期貨交易的案例。在該案中，被告人楊某注冊成立了德 X 公司。 2006 年 9 月 4 日 至 2009 年 1 月 14 日期間，為牟取非法利益，在未經(jīng)國家有關主管部門批準的情況下，楊某、甘某通過設立網(wǎng)站宣傳，以及德 X 公司業(yè)務員隨機撥打電話號碼等方式招攬客戶從事外匯、黃金等保證金交易。德 X 公司以德 X 亞洲公司名義與客戶簽訂客戶交易協(xié)議書，客戶也可以登錄公司的網(wǎng)站申請開戶?？蛻魧⑼顿Y款匯入德 X 亞洲公司在香港東亞銀行的賬戶后，可登錄公司提供的 ICTS 交易平臺進行外匯、黃金、白銀、 SP500 股指、原油保證金交易。楊某、甘某在中國境內(nèi)對 ICTS 交易平臺進行管理。上述保證金交易具有采用集中交易方式、實行標準化合約交易、當日無負債結算制度、保證金制度、保證金收取比例低于合約標的額 20% 的特征。經(jīng)查，德 X 亞洲公司共收取 945 名客戶保證金美元 1163 萬余元，收取交易傭金美元 305 萬余元。2008 年 6 月起，為獲取非法利益，在未取得有關部門批準的情況下，被告人許某經(jīng)與被告人楊某、甘某商議，先后以德 X 公司分部、德 Y 公司名義對外招攬客戶匯繳保證金至德 X 亞洲公司，在ICTS交易平臺買賣外匯、黃金等合約。2008 年 6 月 1 日至 2009 年 1 月 14 日期間，德 X 亞洲公司通過許某共收取 48 名客戶保證金美元 152 萬余元，許某收取交易傭金美元 41 萬余元。

        上海市人民檢察院第二分院指控被告人楊某、甘某、許某未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，三名被告人的行為均已構成非法經(jīng)營罪，應依照《刑法》第二百二十五條第（三）項的規(guī)定追究刑事責任。

        被告人楊某、甘某及其辯護人分別提出，保證金交易在中國境外并不被禁止，兩被告人主觀上并不明知所從事的保證金交易為我國法律所禁止 ；德 X 亞洲公司系在中國境外成立的公司，ICTS 交易平臺系向境外租借，投資人的錢款匯至香港東亞銀行，被告人沒有在我國非法從事上述活動 ；被告人從事的保證金交易并非期貨交易。綜上，楊某、甘某不構成非法經(jīng)營罪。

        上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為 ：首先，根據(jù)我國《期貨交易管理條例》規(guī)定，兩被告人通過招攬客戶至 ICTS 交易平臺上進行黃 金、 原 油、 白 銀、SP500 股 指等保證金交易，具有標準化合約交易、當日無負債結算制度、收取低于合約標的額 20% 保證金等特征，上述保證金交易屬于期貨交易。被告人楊某、甘某的行為屬于非法經(jīng)營期貨。其次，《中華人民共和國外匯管理條例》《期貨交易管理條例》等均規(guī)定，禁止任何機構和個人未經(jīng)批準擅自組織境外期貨、外匯保證金交易，如果違反規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。楊某、甘某對我國頒布的上述法律規(guī)定屬于明知，故對兩被告人及其辯護人提出的該兩人主觀上不明知其行為系觸犯我國法律的辯解和辯護意見，不予采納。再次，楊某、甘某、許某為開展各類保證金交易業(yè)務，在我國先后注冊成立了德 X 公司和德 Y 公司，他們利用上述兩家公司名義在中國境內(nèi)招攬客戶并辦理開戶手續(xù)，且客戶是在我國通過網(wǎng)絡登錄 ICTS 交易平臺操作，交易信息是通過計算機信號實現(xiàn)跨境傳輸，楊某、甘某還可在中國境內(nèi)對 ICTS 交易平臺進行維護。被告人楊某、甘某的經(jīng)營行為造成我國境內(nèi)眾多客戶的經(jīng)濟損失，嚴重擾亂我國金融管理秩序。故兩被告人在我國境內(nèi)非法從事期貨交易事實清楚，證據(jù)確實充分。

        2. 不法分子利用個別期貨公司風險管理疏漏參與期貨交易的法律規(guī)制

        目前，一些不法分子通過假冒貿(mào)易公司或?qū)嶓w企業(yè)等方式，利用個別期貨公司風險管理疏漏，通過簽訂一系列合作協(xié)議繞開監(jiān)管，變相降低門檻，引誘大量沒有風險承受能力的散戶，參與到個股場外期權交易，甚至通過提供期貨配資服務，進一步吸引客戶。

        期貨公司對法人客戶 / 交易對手方的身份識別，屬于反洗錢及投資者適當性兩方面法律法規(guī)規(guī)范的內(nèi)容。就期貨公司反洗錢義務而言，《反洗錢法》第十六條、第十七條、第十八條，《金融機構反洗錢規(guī)定》（中國人民銀行令 [2006] 第 1 號）第九條，《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》（中國人民銀行 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會 中國保險監(jiān)督管理委員會令 [2007] 第 2 號 ）第十一條，《證券期貨業(yè)反洗錢工作實施辦法》第十三條，《期貨市場客戶開戶管理規(guī)定》《關于開展期貨市場賬戶規(guī)范工作的決定》《中國期貨業(yè)協(xié)會會員單位反洗錢工作指引》中，均對期貨公司客戶身份識別進行了要求。就期貨公司投資者適當性義務而言，《證券期貨投資者適當性管理辦法》第六條規(guī)定 ：“經(jīng)營機構向投資者銷售產(chǎn)品或者提供服務時，應當了解投資者的下列信息 ：（一）法人或者其他組織的名稱、注冊地址、辦公地址、性質(zhì)、資質(zhì)及經(jīng)營范圍等基本信息 ；（二）收入來源和數(shù)額、資產(chǎn)、債務等財務狀況 ；（三）投資者相關的學習、工作經(jīng)歷及投資經(jīng)驗 ；（四）投資期限、品種、期望收益等投資目標 ；（五）風險偏好及可承受的損失 ；（六）誠信記錄 ；（七）實際控制投資者的自然人和交易的實際受益人 ；（八）法律法規(guī)、自律規(guī)則規(guī)定的投資者準入要求相關信息 ；（九）其他必要信息?！?/p>

        期貨公司在為法人客戶 / 交易對手方銷售產(chǎn)品或提供服務時，未勤勉盡責履行客戶身份識別義務所具有的主觀過錯及相應的過錯程度，會影響期貨公司是否承擔法律責任及承擔何種法律責任。從刑事法律的角度而言，如果期貨公司或員工，明知法人客戶 / 交易對手方屬于非法集資，而故意為其銷售產(chǎn)品或提供服務，則期貨公司或員工可能涉嫌洗錢類犯罪或?qū)儆诜欠Y的共犯。在非法集資共同犯罪中，除非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者以外，積極參與犯罪的主要實施者，以及明知非法集資性質(zhì)而出資入股的主要獲利者，應當認定為主犯。對于接受他人指使、管理而實施非法募集資金行為的次要實行犯，或者僅僅為非法集資提供后臺支持行為的幫助犯，應當依法認定為從犯。對于多個單位共同實施的非法集資犯罪，應當根據(jù)各自在共同犯罪中的地位和作用，依法區(qū)分主、從犯。主犯單位的內(nèi)部人員之間地位和作用確有差別的，可以區(qū)分主、從犯。從民事法律的角度而言，如果期貨公司或員工，嚴格按照法律法規(guī)要求及公司內(nèi)部規(guī)范，但在對法人客戶 / 交易對手方的客戶身份識別過程中存在過失，則屬于一般過失。如果期貨公司或員工，未按照法律法規(guī)要求及公司內(nèi)部規(guī)范，在對法人客戶 / 交易對手方的客戶身份識別過程中欠缺一般人所具有的起碼注意，則屬于重大過失。

        綜上，目前非法集資形勢依然復雜嚴峻，并呈現(xiàn)向新領域、新業(yè)態(tài)蔓延趨勢，期貨公司在日常經(jīng)營過程中，應當遵守法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，審慎經(jīng)營，加強風險管理 ；同時，應當加強防非宣傳，提高投資者風險意識及風險識別能力，保護好投資者“錢袋子”，進一步維護期貨行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。