【典型案例】

2008年8月，黃某通過互聯(lián)網(wǎng)購買軟件、租用服務器空間，以杭州某公司經(jīng)某國際資本公司授權(quán)為由，采用集中交易方式，招攬社會公眾客戶簽訂開戶協(xié)議書，進行黃金標準化合約交易?？蛻粝蚝贾菽彻举~戶匯入保證金，即可在黃某提供的交易系統(tǒng)中獲取賬號、密碼及相應金額，隨后進行黃金標準化合約集中交易。交易平臺顯示與國際即時金價基本一致的浮動報價，客戶自行選擇買賣方向，采用5倍以上的杠桿倍數(shù)放大交易額，當保證金比例不足30%時交易平臺強制平倉。杭州某公司還向客戶收取交易手續(xù)費。

自2008年8月至2010年4月，黃某先后招攬約200名客戶進行黃金標準化合約交易，獲取違法所得1009萬余元。杭州市下城區(qū)人民法院一審認為黃某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，采用集中交易的方式，招攬社會公眾客戶進行黃金期貨交易，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，杭州市中級人民法院經(jīng)二審維持原判。

【以案說法】

依照《期貨交易管理條例》及《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認定有關(guān)工作的通知》《關(guān)于認定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》等規(guī)定，認定商品現(xiàn)貨市場非法組織期貨交易活動應采取目的要件和形式要件相結(jié)合的方式。就目的要件而言，主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。

就形式要件而言，根據(jù)《國務院關(guān)于清理整各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發(fā)（2011）38號）、《國務院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)（2012）37號）有關(guān)規(guī)定，一般有如下特征：（一）交易對象為期貨合約。所謂期貨合約，是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。所謂標準化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。實際上，標準化合約可以作“格式合同”理解。交易者將此類合約作為文易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買人或者賣出；合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了解自己的權(quán)利義務。就本案而言，涉案單位與被告人提供期貨合約交易，授予參與人“杠桿”，滿足本項特征。（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現(xiàn)貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各種設施及便利安排。

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)……（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營期貨業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的”。

國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融活動取締辦法》規(guī)定：投資者參與非法金融業(yè)務活動，因此產(chǎn)生的投資損失自行承擔。投資者可以通過民事訴訟等途徑維護自身的合法權(quán)益。如發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營機構(gòu)或個人涉嫌詐騙、構(gòu)成犯罪的，應當立即向當?shù)毓矙C關(guān)報案。對于有關(guān)機構(gòu)涉嫌無照經(jīng)營，投資者也可向工商等部門投訴舉報。